《民法典》物权编新增了“抵押不破占有租赁”这一规定。而在原《物权法》中，规定的是“抵押不破租赁”。

《民法典》第 405 条规定：在抵押权设立之前，抵押财产已经被出租并且转移了占有。那么，原本的租赁关系不会受到该抵押权的影响。

条件为“已出租+转移占有”。

权利顺序如下：已转移占有的租赁权处于优先地位；已设立的抵押权也有其相应的地位；未转移占有的租赁权则相对靠后。

《民法典》增添了抵押财产需“转移占有”这一条件，此为极为重大的转变。像签订了《租赁合同》但尚未占有租赁物的承租人，他们仅仅是一般债权人，无法对抗后来设立的抵押权。

需要特别注意的是，不动产若仅签订了《抵押合同》，但未办理抵押登记，那么抵押权尚未设立。在这种情况下，当事人仅仅能够依据《抵押合同》享有债权性质的权利。这种权利在效力上是弱于物权的，更不用说比可以对抗物权的租赁权还要弱了。《抵押合同》的订立时间尤其难以判断，在当事人之间存在恶意串通倒签《抵押合同》的可能，且法院缺乏证据认定的情况下，租赁权的保护会面临极大挑战。所以，本文后文所讨论的抵押权限于已经登记设立的抵押权，而不只是签订《抵押合同》。

《民法典》的这条新规定，其初衷在于保护承租人的利益，同时也为了维护社会稳定。然而，对于银行金融业等债权人而言，在法律实务中，这一规定对实现抵押物权会产生实质性的影响。

《民法典》实施前，在法律实务方面，银行等金融机构在处理抵押债权执行事宜时，常常会遇到承租人提出执行异议的情况。承租人以在抵押权设立之前已经签订了《租赁合同》为理由，以此来对抗银行（抵押权人）对抵押物的执行。

尤其是在抵押人与承租人恶意勾结的情况下，抵押人在向银行借款之前预先签署了《租赁合同》，接着又向银行申请抵押贷款。之后，在房产（抵押物）被执行的过程中，承租人拿出《租赁合同》以对抗银行对房产的执行程序。

在以前《物权法》实施的那个时代，对于银行金融机构而言，这是个难题。因为《租赁合同》具备“抵押不破租赁”的相对性，银行金融机构在设立抵押权时，难以通过公开途径去查询抵押物上是否已经存在租赁。它最多只能要求抵押人作出《不存在租赁承诺书》，然而这种承诺对承租人是无效的。

《民法典》实施后，为破解上述难题提供了可能。设立抵押权时，银行等债权人可以实地查看抵押物的占有情况，还可以拍摄并保留证据，以核实抵押人是自己实际使用或空置，还是被他人（承租人）占有。若抵押物没有出租，在后续抵押物执行中，就能对抗突然冒出来的承租人租赁权优先的主张。

如果银行等债权人没有去实地查看抵押物上是否存在他人占有租赁的情况，那么他们应当自己承担风险。日后，他们不能以抵押权对抗早已产生的租赁权，也不能向抵押人主张担保瑕疵的损失。

实务操作怎样各自维权：

一、对于银行等债权人（抵押权人）来说：

放贷前需做好尽职调查。接受抵押前，要对抵押物的现状展开调查，此现状涵盖其占有、使用以及权利登记等情况等方面，应尽量避免接收已出租的抵押物。若要接收已出租的抵押物，建议与承租人、抵押人签订《三方协议》，把租赁期限约定到抵押权人行使抵押权的那一天为止，并且承租人要承诺在期限届满之日腾退房屋。

设立抵押权的当天，需要实地查看抵押物的占有情况。如果抵押物不是抵押人自己占有的，就需要详细核实该占有人是否为承租人，同时还要核实租赁期限等信息。

需要特别注意，“转移占有”的举证责任归承租人。然而，抵押权人在核实抵押物占有情况时，应当保留相关证据材料，这样后续才能对潜在承租人提出的租赁权进行有效的抗辩。

完善《抵押合同》。其一，要求抵押人声明抵押物未曾出租，并将具体的违约责任予以完善。其二，要求抵押人承诺在抵押期间不会出租抵押物，同时把具体的违约责任进行完善。

做好抵押物的风险管理工作。要在第一时间办理好抵押登记。要定期以及不定期地对抵押物的情况进行调查，当发现抵押物被出租时，需要及时主张自身的权利。

一方面，要以书面形式及时通知承租人，让承租人能够及时向抵押人主张自身的权利，并且解决相关的争议，努力在抵押权人行使抵押物权之前，将抵押物上的租赁权予以解除。

一方面，依据《抵押借款合同》的相关约定；另一方面，要迅速地向债务人以及抵押人去追索债权和担保权利。

二、对于承租人来说：

签订《租赁合同》的当天，需前往房产交易中心进行一次查询，查询内容为不动产他项权证登记（抵押登记），目的是明确租赁物上是否已设立抵押权。

签订《租赁合同》的当天，最好立即占有租赁物，这一点很重要。因为承租人前期装修投资较大，只有对租赁物长期使用，才能收回成本并实现收益，所以要保证自己的租赁权能有效对抗他人的抵押权。

如果在签订《租赁合同》当日无法完成占有，那么要等到占有租赁物的当天，再次查询一次抵押登记，以确保在租赁物没有设定抵押权的情形下，再进行下一步的装修、装饰等投资行为。

需要特别说明的是，承租人需要承担“转移占有”的举证责任。所以，对于占有的事实应当保留证据，例如：缴纳物业费的证据、缴纳水电费的证据、实际进场装修的证据等。