一、《民法典》第405条与《物权法》第190条的变化

《民法典》第 405 条规定，在抵押权设立之前，抵押财产已经被出租并且转移了占有。那么，原有的租赁关系不会受到该抵押权的影响。

2. 抵押权设立之后，若抵押财产被出租，这种租赁关系不能对抗已经登记的抵押权。

对比《民法典》第 405 条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上。修改后条文明确了，当抵押对抗租赁权时，必须是抵押权已经设立，而不是仅仅“订立抵押合同”。在《物权法》第 190 条中，对抗租赁权只需订立抵押合同。实际上，抵押合同的订立并不能意味着抵押权的设立。

另外，条文进行了修改，将租赁关系规定在已经把标的物转移了占有的情况下。也就是说，没有转移占有的租赁关系，是不能对抗后来设立的抵押权的。

二、“抵押不破租赁”规则的理解

“抵押不破租赁”的意思是，当出租人把财产出租并完成占有转移后，若再用该财产设定抵押权，原本的租赁关系不会受到抵押权的影响。准确理解这一规则，需注意以下几点：

第一，承租人已经占有了租赁物。租赁权从性质上来说属于债权，然而它具备对抗所有权以及抵押权等物权的效力。这意味着，虽然租赁权的性质是债权，但是它的效力却优于物权。之所以要对承租人进行如此高强度的保护，主要是因为要保护其使用状态的稳定。而使用的前提是占有，并且占有也具备一定的公示功能。正因如此，无论是本条的“抵押不破租赁”规则，还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在《物权法》《合同法》的相关条文基础上增加规定了，能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。如果承租人签订了租赁合同但尚未占有租赁物，那么他仅仅是一般债权人，无法对抗后来设立的抵押权。

第二，后面的抵押权需要已经设立。无论是“买卖不破租赁”，还是“抵押不破租赁”，本质上都是后面设立的所有权、抵押权等物权不能对抗在先设立且已经转移占有的租赁权。所以在“买卖不破租赁”的情况下，要求所有权已经发生了变动；在“抵押不破租赁”的情况下，也要求抵押权已经设立了。《物权法》第 190 条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租，原租赁关系不受该抵押权影响……订立抵押合同，在动产抵押的情况下，通常意味着抵押权已设立（然而在批准生效的场合，抵押合同成立并不意味着当然生效）。但对于不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同而未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人仅能依据抵押合同享有债权性质的权利，这种权利的效力比物权弱，更不用说比能对抗物权的租赁权弱了。抵押合同何时订立这一点尤其难以判断。在当事人之间存在恶意串通倒签抵押合同的情况，且法院又缺乏相应手段予以认定时，租赁权的保护将会遭遇极大的挑战。就此而言，本条所规定的抵押权限于已经设立的抵押权，而不是仅仅局限于签订了抵押合同。这样不仅在逻辑上更为严谨周全，在操作上也更加便捷。

第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，其一，意味着抵押权的设立不会对原租赁关系的存续产生影响，承租人依然能够依据租赁合同持续占有并使用租赁物；其二，意味着在抵押权实现的时候，只要租赁合同仍处于合同有效期内，租赁合同对于抵押物（此抵押物同时也是租赁物）的受让人依然有效，受让人所取得的是带有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿呢？对此存在不同的观点。一种观点表明，承租人占有租赁物这一情况本身具备一定的公示功能。并且，抵押权人在设立抵押权的时候是清楚知晓这一点的，而受让人在受让抵押权的时候更是清楚知晓的。所以，不能向抵押人主张损害赔偿。一种观点认为，承租人占有租赁物并非一定就是租赁物变动的公示方式。抵押人在设立抵押时，应当把已经设立租赁权的事实告知抵押权人。如果抵押人没有尽到告知义务，导致抵押物价值贬损，那么抵押权人可以向抵押人提出主张。在抵押物进行拍卖、变卖时，受让人通常是知道其上有权利负担这一事实的。受让人明明知道物上有权利瑕疵却依然进行交易，就应该自己承担风险，不能请求承担权利瑕疵担保责任。并且物上存在权利瑕疵会对抵押物的价值产生影响，受让人有可能以较低的价格受让抵押物，所以价格的贬损对他而言不能算作损失，因此他不能向抵押人主张损失。我们赞同后一种观点。

第四，探讨“抵押不破租赁”的适用范围。对于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”，是只适用于不动产租赁，还是适用于所有租赁，一直存在争议。有这样一种观点，即应该把它限定在不动产租赁范围内。我们认为，从立法论的角度来分析，这种说法确实有一定的合理性。从《民法典》相关条文的表述来看，并未对其适用范围进行限制。所以应当理解为该规则适用于包含动产在内的租赁。总之，在在先租赁后抵押的这种场合下，权利的顺序是：已经转移占有的租赁权大于已经设立的抵押权，并且大于未转移占有的租赁权。

三、关于先抵押后租赁的情形

租赁权设立在先时适用“抵押不破租赁”。若租赁权设立在后，且在先的不动产抵押权已经设立或者动产抵押已经办理登记，那么抵押权能够对抗租赁权。值得探讨的是，动产抵押设立之后又将财产出租，这种租赁关系能否对抗未经登记的动产抵押权？

我们认为，租赁权不属于担保物权。所以，不能轻易参照《民法典》第 415 条中有关登记对抗的规定，来确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权。具体而言：如果承租人没有实际占有租赁物，那么其享有的仅仅是一般债权。依据《民法典》403 条的规定，这种一般债权不得对抗具有物权性质的动产抵押权。如果承租人已经实际占有了租赁物，那么要确定能否对抗，就得看其是否为恶意当事人。如果其是恶意承租人，就不能对抗抵押权；如果其是善意承租人，就可以对抗抵押权。从举证责任方面来看，应当先推定承租人为善意当事人，然后由抵押权人举证来推翻有关善意的推定。

在实践里，要是承租人和抵押关系当事人之间不存在某种紧密的关系，那么就很难推翻关于善意的那种推定，因为这个抵押权是办理了登记手续的。

来源：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用 》、法商之家